通姦除罪》律師：大法官巧妙躲避民主立法權！連財產法益都用刑法保障，何況「婚姻人格權」呢？
（編按：2020年5月29日司法院大法官宣佈，《刑法》通姦罪違憲，立即失效。究竟廢除通姦罪是否適當？以下轉載律師2020年5月2日之媒體投書。）
● 戚本律／律師
3月31日憲法法庭就「通姦除罪」，這法律界的老生常談展開憲法辯論。這場辯論對付的，就是常年在法學教育裡被視作毒瘤的通姦罪，雖通姦除罪對於法律人而言非什麼新鮮事，但用司法違憲審查權來下刀開鍘確有新意，似乎也是巧妙地繞彎躲避了民主立法權。
過去法律人眼中通姦罪的惡，在於其所保護的法益是舊思維下的道德產物，道德性刑法易造成「擬製多數價值暴力」的危險。而新一代法律人眼中通姦罪的惡，在於要以刑法保護一種本質無法以刑事武力實現的婚姻家庭美滿。
因而通姦罪於今日，似乎無須憲法法庭的辯論就搖搖欲墜，只待時間割除而已。
▲律師認爲，透過大法官解釋廢除通姦罪，似乎巧妙躲避民主立法權。（圖／記者屠惠剛攝）
但通姦罪保護的真的只是維繫公序良俗？或是周全國家婚姻制度的手段？
最近日劇、韓劇外遇通姦的劇情引發討論，或許也引起臺灣社會的共鳴。當我們連結日常，讓法律有了生活感，婚姻外的性背叛所引起的人格扭曲、親密關係中信賴感的崩解，到撕裂家庭成員的價值認同，這些好似能勾勒出罪的影子。
我們隱隱感到疑惑，因爲通姦行爲本身無人死傷，沒有財產損失，但卻足以讓婚姻中的一方，或讓其他家庭成員感到痛不欲生，這個打擊或許比刀劍所生的痛苦感更強烈，修復時間也更長。
▲ 韓劇《夫婦的世界》是一部關於外遇的影集。（圖／愛奇藝臺灣站提供）
此「情感性的痛苦」在腦部精神醫學發展的今日，或許能有重新的理解，證明痛苦非憑空想像，是基於大腦邊緣系統破壞所引發的感知性疼痛。
但並非所有情感引發的痛苦，都被當作《刑法》保護的對象，因爲如釋字748號解釋，只有在婚姻結合上，社會產生共識，即二人願意建立親密且排他的永久結合關係。
而雙方因爲信賴這個永久結合關係，其人格在婚姻裡交互開展，投注並形塑出自我，亦即在婚姻裡讓配偶參與自己人生所產生的人格形塑過程，這種緊密的連結是基於雙方自願做出的忠誠承諾，也包括性忠誠。
法律制度中保障許多類型的社交生活信賴關係，更何況這種與人格形塑連動的信賴。
▲ 律師指出，通姦罪保障的是婚姻制度形塑的「婚姻人格權」。（圖／翻攝PEXELS）
通姦罪保護「婚姻人格權」
通姦除罪化有力的理由，就是刑罰的最後手段性，殺雞焉用牛刀，是否必要搬出這把刑法大刀來。若我們只把通姦罪用以保護婚姻制度的確立，或者道德文化的維護，那怎樣都會嫌刀大。
通姦罪所保護的是，基於信賴婚姻制度所形塑出來的「婚姻人格權」。刑法保護人格權並非獨特，包括性自主權、名譽等人格權利。再者，財產法益都能以《刑法》相繩，何況與人格緊密的權利怎不能以《刑法》保護？
過去置於社會性法益下的強姦罪，也轉型成功，不再被認爲是侵害善良倫常價值，而是侵害了個人的性自主決定權，轉型成妨害性自主罪。
這次通姦罪是否能成功轉型走向個人法益保護，或者被認爲違憲，就視五月底大法官所做出的解釋。不過基於合憲性解釋，重新看見通姦罪可能的保護價值，是本文想引出的反思。
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● 本文獲作者授權，轉載自《自由時報》，原標題爲〈通姦罪保護婚姻制度？ 不，保護的是婚姻中人格開展〉，以上言論不代表本網立場，。歡迎投書《雲論》讓優質好文被更多人看見，請寄editor88@ettoday.net或點此投稿，本網保有文字刪修權。