貪污？政治獻金？
林益世案正由特偵組如火如荼爲調查，並以違背職務受賄罪與職務要求賄賂罪爲偵辦的重點，而被告也部分認罪，檢方將其起訴並由法院定罪，只爲遲早之事。惟關於公務員受賄罪成立的關鍵，即在於職務行爲與收受利益間，須具有相當的對價關係，若不具有對價性，即可能被認爲是屬政治獻金。而由於對價性的判斷基準，難於法律中明文，只能依賴法官於具體個案爲判斷，這必然使貪污罪的定罪與否繫於一種不確定性之上，此於林益世的案件裡，更是如此。
特偵組向法院聲押林益世的罪名有二，一爲針對其任立委期間，所收受來自於地勇公司的6300萬元，而觸犯《貪污治罪條例》第4條第1項第5款的違背職務行爲受賄罪;一爲林益世任行政院秘書長任內，向廠商索賄8300萬元，而觸犯《貪污治罪條例》第5條第1項第3款的職務行爲要求賄賂罪。前者之罪，由於違背職務之故，所以法定刑極重，爲十年以上或無期徒刑。後者因無違背職務，其法定刑爲七年以上。惟即便有如此重的刑罰，但以林益世所處的公務員位階而言，卻可能出現定罪上的困境。
由於貪污對價性與否的認定，須是公務員對於以之爲交易的事務，具有法定職務權限爲前提，而因立法委員僅是民意代表，對於所有行政事務，皆不可能屬於其主管事項，自非屬其職務行爲的範疇，若收受來自於相對人的金錢或利益，欲認爲是貪污對價，實屬困難。或許可以認爲，立法委員對行政部門享有廣泛的監督權，因此，對於行政機關具有「實質影響力」，而以之來認定具有對價性。但所謂「實質影響力」的說法，由於內容空泛，不僅可能因法官的不同致造成判決歧異，更有違罪刑明確性原則，而碰觸到罪刑法定的底線。
所以，如果司法者對於職務行爲採取嚴格的認定，則在立法委員根本不具有任何行政決定權下，即無成立違背職務行爲受賄罪之可能，則其收受利益併爲之打通關的行爲，自僅能以《貪污治罪條例》第6條第1項第5款的圖利罪爲處罰。但根據此條文，須是利用職權機會或身分而圖私人之利，才能成立此罪，若查無立委以職位之便來對公務員施壓，而僅是單純的關說，致使行政官員礙於其情面而爲通融，則即便其收受大量金錢，基於罪疑惟輕，恐亦不能以此罪論。這在過往司法實務，亦非少見。
而此種定罪的障礙，也同樣出現在高階的行政官員之上，如以林益世所擔任的行政院秘書長爲例，即便吹噓對國營事業的人事有決定權，卻也不能改變其僅是幕僚長，而不具有任何獨立決策權的本質。更有甚者，如中鋼，由於官股並未超過百分之五十，而屬於民營企業，其任何對外採購或買賣契約，除無庸適用政府採購法的公開招標外，也會被認爲屬私法自治而非公事務的領域，欲論以貪污罪責，顯更有困難。
總之，在現行法律與司法實務，對於公務員的貪污對價與職務行爲的認定，仍屬於莫衷一是而難有客觀標準下，不僅使相類似案件有天壤之別的對待，更是造成貪污罪定罪率不高的主因。如何藉由林益世事件，來將收賄與政治獻金的界限劃分清楚，必是當務之急。否則，若又是沸沸揚揚的開啓偵查，幾年後，卻又是以無罪爲終，不僅易造成僥倖心理，所謂廉能政治也難以達成。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net