中時專欄：李念祖》通姦罪違憲之後

通姦除罪化。（示意圖，達志影像/shutterstock提供）

大法官變更憲法解釋，宣告《刑法》通姦罪與《刑事訴訟法》規定配偶可以不告配偶只告相姦人，兩皆違憲，即時失效。《刑法》的通姦罪，自此正式走入歷史，社會矚目。

大法官認定，通姦罪是約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，其立法的目的正當，但「對行爲人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。」以刑罰權介入婚姻，「反而可能會對婚姻關係產生負面影響。」「顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。」

《刑事訴訟法》容許配偶只告相姦人，被害者對配偶撤回告訴時，「多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。」刑事審判「可能加深配偶間婚姻關係之裂痕」於挽回婚姻關係未必有益，法律因其身分之不同而使相姦人最終單獨擔負罪責，通姦人則毋須同時擔負罪責，此項差別待遇與延續婚姻的立法目的「欠缺實質關聯，自與憲法第7條保障平等權之意旨有違。」

簡單歸納，國家用通姦罪來保障婚姻，刑罰權的介入對婚姻的損害過大，手段與目的之間，並不合乎比例。容許被害配偶對通姦配偶撤回告訴，雖在促使婚姻關係延續，但只罰相姦人，不罰通姦配偶，差別待遇取決於身分，又未必可以挽回婚姻，就是違反憲法上的平等。

用白話說，宣告此罪違憲，非爲通姦背書，而只在昭告社會，國家刑罰並不鼓勵報復所謂的「小三」、「小王」。通姦行爲發生，受害的配偶想要維持婚姻，打刑事官司，不是辦法。

也許有人會問，請求民事賠償有用嗎？其實，從大法官的解釋也可瞭解，真正傷害婚姻忠誠義務的人是通姦的配偶，單單向小三或小王求償，恐也不是辦法。

受害配偶不想維持婚姻，可以訴請離婚，無需刑事處罰。願意維持婚姻的受害配偶，真會希望國家把配偶關入牢中思過？終究是要宥恕配偶，纔會先提刑事控訴而又撤回。但是，如此不但嚇阻效果難期，提告其實傷害婚姻關係更深，又要懲罰配偶解氣，又要維持婚姻，魚與熊掌，實難兼得。

發動刑罰權，從來都不是被害人尋求救濟的必要途徑。真想要維持婚姻，希望犯過的配偶下不爲例，何妨要求配偶寫張悔過書誠心認錯，以觀後效？配偶如連悔過書都不願意書寫，這樣的婚姻關係能夠維持嗎？悔過書如不可信，靠法庭訓斥又會有多少效果呢？

配偶違反婚姻忠誠義務時，打刑事官司的權利救濟實益，其實有限，真的希望獲得有效的法律救濟，可依《民法》請求法院判決離婚。現在《民法》規定配偶的平等保護，已趨於完備。受害配偶要求離婚，在請求損害賠償之外，還可以請求公平分配婚姻財產、贍養費用、要求子女的監護權、教育費用等，其實都是真正有效的法律途徑。若是已經請求離婚了，國家何需另施刑罰？

說到底，原諒配偶而婚姻繼續，國家加施刑罰恐屬多餘；不原諒配偶而要求離婚，國家加施刑罰，也是多餘。通姦罪，本來多餘。維繫婚姻忠誠，在於當事人遵守婚姻契約，不是靠法院舉着刑罰戒尺耳提面命。婚姻出軌是自家之事，父母對於成年子女的家庭糾紛與是非，怕也難以插手吧！何況角色不是爲人父母的檢察官或是法官呢？

通姦是婚姻契約的違反，違約自有違約的民事救濟。通姦罪宣告違憲之後，已婚之人該有新的認識與警惕：一旦出軌，傷了配偶信任，就可能婚姻不保，後果請自負！官府充任道德法庭，訓斥申誡通姦了事的時代，一去不返了。

（作者爲東吳大學法研所教授）