吳志豪／亡羊補牢，爲時未晚 公司治理的破洞怎麼補
▲國內近幾起重大的金融案件，不僅造成社會動盪也對投資大衆產生損害，更顯示我國公司治理相關機制失靈。（圖／視覺中國CFP）
近一年來，爆發了幾件引人矚目的金融違失案件，兆豐金控遭美國紐約州金融服務署（Department of Financial Service, N.Y.）以該金控轄下的銀行分行有違反洗錢防制缺失的1.8億美金重罰案、樂升假收購真炒股證券詐欺案，以及永豐金之金融超貸背信案，在在均顯示關於我國之公司治理相關機制恐怕不是螺絲鬆了，而是完全失靈。亡羊補牢，爲時未晚，我們應該從這幾個案例來想想公司治理的破洞怎麼補。
公司治理必須由專家來負責
在兆豐案中，DFS在與兆豐的合意令（Consent Order）第2頁中即指明兆豐銀行的紐約分行內部控制不足（Poor Internal Controls），並且在第3、4頁中描述內控不足的部分，包括從事法令遵循（合規）的人員兼任業務人員，造成「責任衝突」（conflicted in responsibilities）、分行負責保密／洗錢防制主管（BSA/AML officer）及法令遵循（合規）主管（Chief Compliance Officer, COO）訓練不足、分行缺乏交易監督系統與監督政策、分行缺乏可疑交易活動（suspicious activity）的警示與管理之政策與程序等。對照上面報告，一個兆豐金的重罰案可以看到的問題是，我國金融業在經營的層面上缺乏良善有效的公司政策與公司內部作業程序建置，這樣的情形連要稱作是好的法令遵循制度都談不上，更遑論是一個好的公司治理制度。而這樣的缺失，代價是1.8億美金！
不論是DFS在合意令中所提到兆豐銀行的內部控制制度不足，或是金管會在裁罰兆豐銀行的處分中所提及「經營管理及處理過程核有未落實建立及未確實執行內部控制制度之缺失，有礙健全經營之虞」，均顯示兆豐銀行的內部控制度確實有問題，但是這種涉及公司業務「管理政策與程序」層次的問題，顯然在目前一般金融業所普遍採行的內控三道防線(作業單位作爲第一道防線，法令遵循與風險管理作爲第二道防線，稽覈作爲第三道防線)制度下，仍然無法獲得根本的解決。因爲，依照目前的制度設計，並沒有一個專責的制度或人員來「全盤思考」整體性的管理政策與程序究竟有什麼問題？是不是足夠？應不應該提醒公司董事來做成強化管理政策與程序？或另外架構內部組織來因應變局？
▲兆豐金案顯示出我國金融業在經營上缺乏良善有效的公司政策與公司內部作業程序建置。圖爲兆豐金蔡友才遭檢方傳喚 。（圖／記者楊佩琪攝）
依據世界銀行下轄之國際金融公司（International Finance Corporation, IFC）所提出的一份專業報告「公司秘書：公司治理的專家」（The Corporate Secretary: The Governance Professional）中明確載明：好的公司法令遵循制度是由公司建置組織架構、公司政策與公司內部作業程序所組成；然而，要達到好的公司治理，除了以上三要素外，還要是公司內部的人員將所建置的組織架構、公司政策與公司內部作業程序，在實際的運作當中實行，並創造成可以讓公司有效運作的「文化」。而根據IFC上述報告的建議，引進「公司治理專家」—公司秘書（corporate secretary）／公司治理長（corporate governance officer）來爲公司擘劃公司治理架構，促進一個具有良好公司治理結構、政策與作業程序有效運行文化的環境。
由兆豐案中我們很容易發現，常常屬於大家的事（需要全盤思考的事），就是沒有人管的事。在最近公司法修法討論中，民間公司法全盤修法委員會提出在公司法中引進公司秘書制度，正呼應了IFC上述報告的觀點：公司治理可以由（公司治理）專家來負責。既然現實中已然發生兆豐案遭國外主管機關裁罰這麼高金額的案件，我們必須要誠實地面對現今因爲全球化所產生的各式各樣挑戰，在公司法法制上，一定要有因應之道。
喧騰一時的樂升案在民國106年1月24日遭到檢察官起訴，在臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）的新聞稿中所記載的七大犯罪事實，不論是在第一部分的犯罪事實：許○龍以他自己實質掌控的紙上公司假扮成所謂的「策略性投資人」，以市價打八折的價格，參與樂升股票的私募，之後再利用機會以市價賣出私募股票以牟利，不法獲利共約新臺幣（下同）39億1,154萬9,266元；或是第三部分的犯罪事實：用「日資爲名、陸資爲實」之方式，以百尺竿頭公司名義，虛僞公開收購樂升公司股權，之後，百尺竿頭公司乃對外公告無法完成本件公開收購之交割，因而造成近2萬名應賣人之重大損失，損害金額達28億餘元，都涉及到一個根本的核心問題，這些公司的最終受益人（Beneficial Owner）都是同一個人，但是在案件爆發之前，現行的公司法法制並沒有任何防範的措施。
▲樂升案造成近2萬名應賣人重大損失，核心問題在於公司的最終受益人都是同一個人。圖爲董事長許金龍交保離開法院。（圖／記者楊佩琪攝）
105年12月28日修正公佈，預計於106年6月28日施行的洗錢防制法第七條規定：「金融機構及指定之非金融事業或人員應進行確認客戶身分程序，並留存其確認客戶身分程序所得資料；其確認客戶身分程序應以風險爲基礎，並應包括實質受益人之審查。」，該條立法理由特別表明：防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，以下簡稱FATF）40項建議之第10項及第22項建議，分別要求金融機構及指定非金融事業或人員應於特定場合進行確認客戶身分程序，且上開確認客戶身分程序之規範，應以法律明文規定。又確認客戶身分程序依FATF 40項建議應以風險爲本，並應包括實質受益人（Beneficial Owner）之審查。
又在比較法制上，英國公司法規定，公司必須變辨識與紀錄對於公司有顯著控制力的股東（People with Significant Control, PSC）之資訊，並且每年向政府機關申報，違反規定者，將可能遭受罰金或二年以下有期徒刑之處罰。而所謂的PSC，是指1.擁有一家公司超過25%的股權或投票權之人；2.擁有指定或更換一家公司大多數董事之人；3.對一家公司有顯著影響或控制權利之人；4.透過信託或公司的形式對於一家公司有前述三種情形之人。
因此，我們不難發現，不論是基於公司治理的目的，防範將來又有類似樂升案隱匿最終受益人資訊，而濫用「公司」作爲犯罪工具來行各式各樣金融犯罪，基於新修正公佈而即將施行的洗錢防制法審查最終受益人的要求，或是基於比較法制的觀點，公司的實質受益人資訊揭露制度必須建立。
利害關係人交易必須有效管理
根據媒體的報導，永豐金在半年左右連續爆出包括鼎興詐貸案、三寶案之一J&R超貸案、三寶案之二可轉債案、三寶案之三Star City案等案。而這幾個案件有一個共通點，那就是都與「利害關係人交易」有關。
金融控股公司法（簡稱金控法）對於所謂的利害關係人交易，是採取高度管制的態度。在授信交易部分，規定對於利害關係人不得從事無擔保授信，在授信以外交易部分，除金管會函釋情形別有規定外，其條件不得優於其他同類對象，並應經公司三分之二以上董事出席及出席董事四分之三以上之決議後爲之（金控法第44條、第45條參照）。
問題是在上述永豐金所發生的案件中，逐一檢視的結果，全部都是利害關係人交易，但是在做成交易當下，利害關係人的資訊並未被揭露。簡單的說，就是實質上的利害關係人交易，因爲未揭露利害關係人資訊，而無從適用利害關係人交易的審查程序。
未揭露利害關係人資訊而使金融機構爲交易，輕則依不當關係人交易罪論處（銀行法第127條之1、金控法第58條參照)，爲三年以下有期徒刑之罪；重則可能涉犯的是金融背信罪（銀行法第125條之2、金控法第57條參照)、證券交易法背信罪、（證券交易法第171條參照），是3年以上10年以下，或是7年以上有期徒刑之罪（有期徒刑上限是30年）。
▲永豐餘21日開記者會說明Giant Crystal可交換債處置事宜，圖中爲財務中心協理殷國堂 。（圖／記者許雅綿攝）
在刑度已經這麼高的情況下，故意不揭露利害關係人資訊的利害關係人交易仍屢見不鮮，推究背後的原因只有一個，那就是涉及的利益金額太龐大了！這一次涉及的金額據媒體的報導是數十億元。因此，對於此種性質的交易，既然具有高度隱蔽性，陽光是最好的防腐劑，最好的方式就是讓一定金額以上的授信交易與授信以外交易需要定期向主管機關申報。
定期申報的目的有兩個，第一個目的是讓行爲人因爲在做成交易伊始就要向主管機關申報，而提高被發現的可能性，而可能會知難而退。再來，主管機關對於一定金額以上的授信交易與授信以外交易蒐集資訊後，於類型化後予以分析，可以在例行或專案的金融檢查時，針對可能有問題的交易實施查覈，達到讓主管機關及早發現有問題利害關係人交易，以保障投資大衆權益之目的。
在短短的一年內，就發生了這三個轟動社會的金融違失案件，不論是所造成的社會動盪，或是實際對於投資大衆產生的損害，在在均顯示關於我國之公司治理相關機制恐怕不是螺絲鬆了，而是完全失靈。期待本文所提出來的意見，可以幫忙補一下公司治理的破洞！
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●吳志豪，執業律師、上市公司法律顧問，曾任：第一金融集團第一金投信營運處副總經理暨法令遵循主管、證券投資信託暨顧問公會法令遵循委員會委員、臺灣高雄地方法院法官、臺灣士林地方法院法官。以上言論不代表本公司立場。