江國華 王磊‖ 行政違法行爲的檢察監督
作 者簡 介：江國華，武漢大學法學院教授；王磊，武漢大學法學院博士研究生、湖北省人民檢察院行政檢察部主任。文章來源：《財經法學》2022年第2期，轉 自“財經法學 ”公號 。 註釋及 參 考文獻已略， 內容請以原文爲準。
摘要
行政違法檢察監督將檢察機關的法律監督範圍從訴訟領域向訴訟領域外拓展，豐富了檢察權的內容。行政違法檢察監督符合法律監督基本原理。檢察權介入對行政行爲的監督，這符合當下依法治國和國家治理體系現代化建設的需要。行政違法檢察監督仍然具有檢察權的“法律監督”屬性，監督的對象、權力性質和監督原則都有限度。當前實踐運作中，需要從線索來源、監督範圍、監督方式上進行探索，尤其要處理好與現有檢察制度設計的銜接，同時強化機制保障，建立案件化辦理機制、檢察一體化機制和外部協作機制，以實現檢察監督的規範化運行。
引言
2021年《中共中央關於加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》提出檢察機關“在履行法律監督職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的，可以依照法律規定製發檢察建議等督促其糾正”，這與黨的十八屆四中全會提出的“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行爲，應該督促其糾正”一脈相承，再次爲檢察機關開展行政違法行爲監督提供了依據。近年來，地方立法和檢察工作中也多有探索。檢察機關開展行政違法行爲監督（以下簡稱“行政違法檢察監督”）已經成爲實踐命題。但從文本概念到實踐定型，還需要理論層面和實務層面的持久努力。本文試就行政違法檢察監督的理據、內涵進行分析，並對制度構建提出設想。
一、行政違法檢察監督的合理性
行政權本身具有擴張性、侵犯性、任意性的內在基因，是最易被濫用的權力，也是最不願接受監督、最難以監督的權力。客觀上需要對行政權進行監督制約以防止其濫用是不言而喻的，但檢察機關作爲國家法律監督機關，其法律監督是否包含對行政違法的監督呢？現實中作出這種安排的合理性又在哪裡？
（一）行政違法檢察監督符合法律監督原理
行政違法檢察監督是否符合法律監督原理，其實質是檢察機關的法律監督理論能否涵蓋對行政權的監督。由於我國檢察監督存在從“一般監督”到“法律監督”的歷史變遷，在此問題上容易產生誤解。我國檢察制度並非內生於中國傳統文化，其一方面是西方法治文化衝擊的產物，另一方面很大程度上受蘇聯“一般監督”理念影響，最終形成我國“法律監督機關”之定位。借鑑和脫胎於蘇聯檢察制度，我國1954年《中華人民共和國人民檢察院組織法》從立法層面明確了檢察權的具體內容，並且確立了我國檢察權“一般監督”的基礎。“一般監督”的目的是維護法律的統一實施，檢察機關可以對各級國家機關、國家機關工作人員和公民遵守法律進行監督。但基於檢察力量等各方面因素的影響，“一般監督”並未在實踐中實施，只存在於國家權力設計理念和憲法規定之中。1982年《憲法》是我國新時期檢察制度發展的基礎，規定了檢察機關爲國家法律監督機關，檢察監督就此進入“法律監督”階段。從現實情況來看，“法律監督”主要侷限於訴訟領域發揮作用。行政違法行爲監督是直接面向行政權的監督，是否違背了法律監督原理以至於產生理論實踐的錯位呢？
其一，“法律監督”不等於“訴訟監督”。檢察制度作爲國家制度不能僅從訴訟制度角度進行研究，而應當考慮國家權力安排中的功能需求，從國家制度層面考察。在國家制度設計層面，國家機構定位與功能作用相生相伴，性質歸屬在中國特色語境下應該退居其次，而更多地滿足功能需求。爲了全面瞭解我國的檢察制度，就不能限於以往的研究範圍和研究方法，僅僅或者主要把檢察制度作爲訴訟制度來看待，而應當從國家制度的更高層次上加以研究。中國國家權力機構設置中由檢察機關承擔法律監督功能，體現了鮮明的中國特色。我國人民代表大會制度下產生的國家機關都向人大負責，受人大監督，由於人大監督宏觀性的特點，需要設置專門的法律監督機關來實現對權力的監督制約。我國檢察機關擁有的法律監督權是一種獨立的國家權力，其目的和功能是監督、保障和促進憲法和法律的統一正施。檢察機關的權力來源於國家權力的分配，通過權力監督來實現國家意志。
檢察權與行政權屬於同一層級的國家權力，在我國兩者之間並不存在制約關係，而檢察權對行政權應當具有有限的監督權。這符合檢察權的作用和功能。檢察機關“法律監督”在實踐中更多地作用於訴訟領域，但訴訟性是檢察權不得已而爲的實然狀態，還是檢察權本身應具備的品質，值得探討。實際上，訴訟性只是對檢察權實際特性的歸納，反映的是一種現狀或實然狀態。但“法律監督”與“訴訟監督”不應等同，“對訴訟活動的法律監督”只是“法律監督”的一部分。儘管我國檢察機關的法律監督目前仍侷限於訴訟活動中的司法監督，但憲法明定檢察機關爲國家的法律監督機關顯然爲檢察權的拓展預留了廣闊的空間。從實踐來看，檢察監督也有對行政領域的涉足，如檢察機關開展社會治理提出的檢察建議；從檢察制度發展來看，檢察公益訴訟制度也突破了訴訟領域。因此，“法律監督”集中於訴訟領域只是實然狀態，或受限於檢察力量等諸方面因素，但並不意味着將行政違法監督排除在外。對於檢察機關的憲法定位與實際作用不相符的質疑，解決思路不在於降低憲法定位，而在於實際運作中強化檢察權對於保證憲法和法律正確統一實施的功能，構建起具有中國特色的、既不同於蘇聯“一般監督”又非“訴訟監督”的法律監督定位。
其二，行政違法檢察監督不是“一般監督”。檢察機關對行政權進行監督，其監督範圍更加廣泛，只要是行政機關的違法行爲都可納入檢察監督的視野。有觀點認爲這是對“一般監督”的迴歸，應當在借鑑蘇聯一般監督權理論的基礎上，保證檢察機關對政府權力進行全面監督，這既是對實現行政法治這一時代訴求的迴應，也是基於檢察監督本義的必然選擇。但現行法律規定和理論實務層面，一般都不認爲檢察權屬於一般監督權。一般監督的範圍不僅包括對違反法律的行爲實施的監督，還包括對國家機關、企事業單位及其工作人員違反一般性的決議、規定或黨和國家的方針政策的行爲實施的監督。這種監督具有全方位、全能型的特點。從“專項監督”反觀“一般監督”，兩者之間的本質區別是監督對象是否具有一般性，即一般監督不針對特定主體、特定事務或特定對象。而法律監督與此不同，法律監督的基本屬性包括法定性、程序性、事後性、隨機性、謙抑性，特別是行政違法檢察監督還遵循協同補充的重要原則，可以將其看作國家監督體制中的“專項監督”。漫無邊際的“一般監督”，檢察機關難以做到，也非其應承擔的使命。由“一般監督”發展到“法律監督”，有其歷史的必然性和合理性。同時，在一定的歷史時期和條件成熟時可吸納“一般監督”的合理內核。檢察院專門的“法律監督”是對行政權力規制最有效和最可靠的制約手段。法律監督的行使以程序控制爲限，而不是追求實體性、終局性的裁決權。行政違法檢察監督也符合這一特點，作爲事後監督和程序監督，並不影響行政行爲的程序和實體。在“法律監督”中強化行政違法檢察監督，萬變不離其宗，仍契合法律監督最根本的特點，即“有限性”，而非“一般監督”的“一般性”。
（二）行政違法檢察監督因應現實需求
中國進入社會主義新時代，建設法治國家、法治政府、法治社會，推進國家治理體系和治理能力現代化成爲時代命題。“檢察之治”在“中國之治”中承擔了重要歷史使命，行政違法檢察監督因應了這一時代需求。
其一，檢察權是依法治國和國家治理的重要力量。黨的十九屆四中全會強調了對法律實施的監督，以推進國家治理體系和治理能力現代化、推進全面依法治國。法律監督的產生基於法制統一性的需要，加強對法律實施的監督有助於把法律制度優勢轉化爲國家治理效能。從權力控制論的理論觀察，在法律實施的各個環節上對國家機構具體執行和適用法律的情況進行有組織的、制度化的監察和矯正，是在現實中維護法制統一所不可或缺的保障。維護法制的統一是與法律相伴而生的制度性要求，法律作爲一種制度性、規則性的設計，其目的是爲人們的行爲提供統一的準則，要求在一國的範圍內被統一適用。中國特色社會主義法律體系形成後，確保法律統一正確實施的任務已經擺到更加重要的位置。加強法律實施的監督，就是要以嚴密的法治監督體系，更好解決保證法律統一正確實施這個法治中國建設的主要矛盾。檢察機關作爲我國憲制秩序下的法律監督機關，是權力監督體系中的必要環節。在中國特色社會主義法治體系、司法制度中，檢察機關的法律監督是法定的防錯糾錯機制，是司法監督的重要組成部分。
檢察機關的法律監督，既是中國特色社會主義法治“高效的法治實施體系”的重要組成部分，又是“嚴密的法治監督”的重要組成部分。我國已有的對行政權運行的監督體系中，行政監察、複議均是內部監督機制，受人事關係、利益驅動等因素影響較大，輿論、網絡、羣衆監督沒有強制約束力，法院通過司法審查對行政權進行監督只限於進入訴訟程序的行政行爲。而檢察權作爲主動積極的公權力，發揮監督作用的空間比較大，又是程序性的權力，不直接配置、處分權利義務，易於保持對行政權監督的超然地位。由此，在國家治理體系現代化改革的背景下，行政檢察與法治政府不再是兩個相互分立平行的系統，而是兩個互相利用和依賴的複雜系統。
其二，行政違法檢察監督契合對檢察權功能的需求。依法治國和國家治理對檢察權功能提出新需求。檢察權功能和檢察職能的含義有所不同。檢察職能是基於國家機構分工所應該承擔的工作及具有的能力。檢察權功能則是檢察機關通過行使檢察權而對社會生活產生的作用和影響。在我國這樣的社會主義國家，由於制度上的某種一體化特點，檢察制度的社會政治功能更爲突出。檢察機關兼顧法治原則與特定的政治需求，通過司法手段貫徹國家政策，強調服從服務於黨和國家工作的大局。基於檢察權在社會政治生活中的作用和影響，可對其功能作出不同層次的分析，如檢察權的法治功能和政治功能。從社會學領域來看，結構決定功能是指事物的結構決定着事物功能的發揮程度，功能對結構的反作用主要體現在功能指導着結構的構建。基於結構的決定作用，要想使制度設計的功能得到發揮，必須在功能的指導下設計事物的結構，使結構向更有序的方向發展，符合事物功能的需要。在我國權力結構體系中，檢察權功能的發揮，取決於檢察權結構的制度設計；檢察權結構要在檢察權功能的指導下進行構建，才能夠確保檢察權功能的實現。新中國檢察制度經過七十餘年發展，檢察職能也發生變化。特別是十八大以來檢察職能的減損和擴大，都是基於國家權力功能進行的調適。行政違法檢察監督的開展，符合調整職能適應功能之需的內在要求。
（三）行政違法檢察監督不乏國外的制度借鑑
我國與西方國家的檢察權在性質與定位上有着本質不同，總體上西方檢察權隸屬於行政系統，檢察權本質上不被認爲具有監督屬性，但從檢察制度的起源和歷史作用來看，在西方“三權分立”結構下，檢察權作爲二級權力依附於一級權力（行政權）參與權力制衡，具有隱性監督特質。更爲重要的是，不論檢察權性質如何，仍可抽離出與行政權相關的檢察職能，作爲域外的借鑑與參考。
其一，各國檢察職能的設置不盡相同，普遍存在檢察權對行政權的介入。現代世界各國檢察機關的職能總體上以刑事訴訟爲主，但是作爲國家與社會公共利益的代表，檢察機關職能及於民事行政訴訟領域。如大陸法系國家中，法國檢察官有權參加一切涉及社會公共利益和公民權益的行政訴訟案件，包括就行政機關因不當或違法行政行爲而損害社會公益的案件提起訴訟，並且擁有對行政法院違背社會公益的判決提出上訴的權力。法國檢察機關還行使一定的行政監督職能。除此之外，檢察官還負責監督司法輔助人員，監視司法救助機構的運行，監督戶政官員，監督私立教育機構，監督公立精神病院，對開設咖啡店、酒店等特種營業的資格進行審查，對新聞、雜誌等定期刊物進行審查等。德國檢察機關有權參與一切涉及社會公共利益的行政訴訟案件。英美法系中，英國對凡涉及公共權力和利益的訴訟，並要頒佈令狀或宣佈加以保護的，必須有檢察長參加。英國檢察機關還對地方機關的活動進行監督，對由地方機關違法行爲造成的損害，給予受害者以救濟。這一職能類似在行政訴訟中的監督職能。總檢察長還可以就相關法律問題向政府各部門提供意見，對慈善事業行使普遍監督權等。美國檢察官亦有參與行政訴訟的職權。當然，以上各國檢察權對於行政權的介入主要是行政公益訴訟，但不難看出檢察權向行政領域的延伸。
其二，蘇聯及俄羅斯檢察權對行政領域監督範圍廣泛。衆所周知，蘇聯在檢察權配置方面突出表現在“一般監督權”，即檢察機關對遵守憲法和法律實行一般監督。蘇聯還賦予了檢察機關廣泛的訴訟監督職能，包括刑事訴訟的全過程及支持民事訴訟的職能。俄羅斯在蘇聯解體後對國家權力結構進行了重大調整，但在一定程度上還保留了檢察權的監督權能，甚至在很多方面更加完善和豐富。根據《俄羅斯聯邦檢察院組織法》，涉及行政權的檢察職能主要有對法律執行的監督權（這項監督權也被認爲繼承了蘇聯的“一般監督”權）和訴訟監督權，以及一定範圍的提起違憲審查權。需要重視的是，俄羅斯檢察機關在行政檢察中擁有抗告、消除違法建議、預防違法警告、訴諸法院、提交結論、抗訴、檢察檢查、行政調查、預防約談、預防審計、預防檢查、處罰等豐富多樣、剛柔並濟的手段，使得其無論面對的是行政權還是司法權，無論在行政程序中還是在司法程序中，無論面對何種違法行爲，無論在違法行爲出現前、進行時或完成後，都可以選擇適用最恰當、最有效的手段。這對於完善中國行政檢察的具體監督方式提供了有益借鑑。
二、行政違法行爲檢察監督的內涵
行政違法檢察監督將檢察監督的範圍從訴訟領域延展至行政領域，這是其最顯著的特點。學界對此已形成基本共識。行政檢察是出於維護行政法秩序的需要，依法對特定行政機關的活動、特定類型的行政行爲、行政訴訟活動、行政公職人員嚴重違法進行監督、糾正和追究的活動與制度。行政檢察監督權是指人民檢察院依據憲法和法律的規定，對行政行爲和行政審判行爲的合法性與公正性予以監督的權力。行政檢察是檢察機關爲了有效地支持和促進依法行政，根據憲法授予其享有的法律監督權，以相關法律規定爲基礎，按照一定的法律程序，監督行政機關行使職權，並對履行監督職責過程中發現的損害國家利益、社會公共利益以及公民法人合法權益的違法行爲進行糾正的活動。我國檢察院監督各方主體實施公共行政活動是否嚴格遵守憲法法律。可將新時代行政檢察的範圍分爲三大類別:行政訴訟檢察監督，行政判決、裁定執行和非訴執行檢察監督，以及對違法行政行爲的檢察監督。以上觀點的分歧在於“行政檢察”的廣義或狹義的表達使用上，有的將其專屬用於對行政違法的監督，有的將其概指與行政領域相關的訴訟監督和行政違法行爲的監督，但對於檢察機關有權監督行政行爲均不持異議。在整體認可行政違法檢察監督的基礎上，還需要對其內涵深入研究，才能對實踐予以準確指導。
（一）行政違法檢察監督對象的限定性
行政權力內容豐富、涉及面廣，行政行爲種類繁多，但並非所有行政行爲都是行政違法檢察監督的對象。對此學界從不同角度進行了分析，有觀點將其提煉爲“公共行政”，認爲檢察監督之面向並非“行政權”，也不是一般意義的“行政行爲”，而是“公共行政”，其含義指的是各方主體在國家公權力範疇內管理公共事務實施的具有受控性和執行性的外部活動。有觀點從行政活動類型化視角探討，將行政活動分爲制定規範、執法和解決糾紛。檢察機關對制定規範中規章以下一般規範性文件的監督可以論證研究，行政執法亟須行政檢察監督介入，對解決糾紛的活動包括調解、裁決、複議等應該介入。還有觀點從檢察機關實際能力出發，認爲一個地方的行政檢察監督不可能、不應該及於所有領域的所有違法行政行爲，而應該根據各地實際情況確定對行政行爲監督的範圍。根據以上觀點，可以認爲行政違法檢察監督的範圍包括:
其一，具體行政行爲。行政違法檢察監督不是涉及所有具體行政權能，外交權、軍事權、審計權、赦免權、內部管理權，大多與公民權利沒有直接關係，不屬於法院行政訴訟受案範圍，顯然也不屬於檢察機關監督範圍。在行政權中，只有行政執法權對公民權利有直接、重大的影響，監督的必要性最突出，行政違法檢察監督主要應集中在這個方面。對於具體行政行爲中的違法進行監督不存在理解歧義，從違法行爲情形來看，主要是行政行爲證據不足、適用法律錯誤、違反法定程序、超越權限、濫用職權、不履行或拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等。
從行爲類型來看，行政許可、審批、徵收、處罰等具體行政執法行爲中，那些會損害相對人合法權益的損益性行政執法行爲是行政檢察的重點。但是在具體實施中，仍然有限度的考量。（1）主要對嚴重違法進行監督。行政違法檢察監督的範圍廣泛，但實際上不可能做到全覆蓋，應當限於行政行爲嚴重違法。輕微行政違法則由其自動糾正。如對案件範圍不加以限制，可能大量行政相對人爲降低維權成本而放棄行政複議、訴訟等渠道，轉向檢察機關提出監督申請，既不利於行政複議、行政訴訟制度的發展，檢察機關也沒有能力承擔。（2）主要對合法性問題進行監督。合理性問題主要取決於具體行政行爲所面對的事實，具有一定特殊性，屬於行政機關自由裁量的內容。權力之間可以相互監督和制約，但是不能相互替代。自由裁量權既有職責專司帶來的專業性、親歷性問題，更有不同權力的界限區別，檢察機關難以有效進行監督，應對行政權保持必要的尊重。（3）行政複議、行政裁決、行政調解和行政仲裁等行政司法活動，具有“受控性”和“執行性”兩大根本特徵，是源於立法授予，裁判之過程受法律制約，其本身出於執行法律以實現社會管理之目的，而非以司法身份對社會糾紛作出終局性的裁判。有觀點認爲這些行政司法行爲不是行政檢察的對象。以上行政司法活動誠然有行政機關的準司法活動性質，但涉及對原行政行爲的維持或改變，應當屬於檢察監督範圍，而且基於兩者之間的關聯性，可對於行政行爲和行政司法活動一併進行監督。
其二，抽象行政行爲。有觀點認爲，由於抽象行政行爲的普遍約束性、反覆適用性和準立法性，其中可能包含大量的專業設定和較全面的行爲考慮，就檢察機關特別是基層檢察院現階段的力量來看，難以對抽象行政行爲實現有效監督。這僅僅從能力角度考慮，而未從權力角度考量。檢察機關作爲國家的法律監督機關，負有維護法制統一的基本職責，其監督應及於抽象行政行爲，應該有權對規範性文件的合法性進行檢察監督，而且這一職責在整個檢察監督中應該居於首要地位。但檢察監督亦應有重點，主要針對行政主體制定的規範性文件違反上位法或制定規範性文件的程序違反法律規定的情況。行政立法權中，對於行政法規、規章等文件，《立法法》已經明確規定了裁決、改變、撤銷的程序和權限。只有對於規章以下規範性文件，檢察機關可以進行附帶審查，認爲該文件不合法的，應向制定機關提出處理建議。需要注意的是，對於抽象行政行爲監督還包括提請違憲審查。對於規章和法律，檢察機關應當具有提請違憲審查權，必要時可以提請國家權力機關進行違憲審查，通過權力機關改變或撤銷違憲的規章和法律。檢察機關作爲國家的法律監督機關，對規章和法律進行監督並提請啓動審查，從而形成檢察監督與權力機關違憲審查相銜接的格局，可以使中國違憲審查由虛變實、由弱變強。但違憲審查有其自身的獨立性，可作爲檢察職能或行政檢察職能，不宜將其歸於行政違法行爲監督。
（二）行政違法檢察監督屬於程序性權力
法律監督權的顯著特徵之一是其屬於程序性權力，而沒有實體上的處分權，其特點還包括附帶性、偶然性、隨機性等。行政違法檢察監督也不違背法律監督的基本原理，其監督本質上屬於程序性權力。
其一，行政違法檢察監督是程序性權力而非實體性權力。檢察權與行政權、審判權不同，它沒有實體上的處分權，所作決定並無終局性，實質上屬於程序性權力。行政違法檢察監督沒有終局權和強制力。檢察機關發現行政違法只能對行政機關提出檢察建議，而不能取代其作出決定，也不能強制行政機關執行。檢察建議的強制性體現於啓動程序，有關行政機關必須在程序上接受，不得拒絕、推脫，而要按照檢察建議對涉及行政事項的實質內容予以審議並作出有根據的答覆。作爲監督者的檢察機關只有異議權而沒有實體處分權或代行使決定權，兩者從權力行使的程序和實體上相互分離，從而達成相互制約、平衡的局面。至於更具剛性的監督方式，如檢察意見、糾正違法通知書、檢察令狀甚至行政公訴，還有待實踐中的探索。
其二，行政違法檢察監督是結果監督而非過程監督。對於行政違法檢察監督是過程監督還是結果監督，存在不同認識。有觀點認爲，因傳統行政檢察的介入時間點是行政違法行爲或行政不作爲已經導致了損害人民利益的事實，此時作爲末端監督的行政檢察再介入顯然爲時已晚。因此，只有聚焦於行政運作全過程的檢察監督才能真正維護人民權益。對正在運行的行政行爲實施程序控制具有十分重要的意義。行政行爲的運行有了其明確的法定程序後，檢察機關所要跟蹤、監督的就是這一法定程序是否得到遵守。但檢察機關對行政過程的監督既不可能，也不符合法律監督原理。行政違法檢察監督不同於行政訴訟監督，檢察環節並不屬於其必經程序。如果建立類似審覈或備案的機制，則超出法律監督的範疇，造成對行政權的侵害，同時不具備現實可行性。只有行政行爲既已違法，檢察機關纔有可能發現並開展監督。因此，行政檢察，即檢察院對於行政權的監督，必須以不損及行政過程的完整性爲前提，這就爲具體的監督手段及其法定效果確定了一條總體界限。
（三）行政違法檢察監督遵循補充謙抑原則
檢察權鍥入行政執法活動的法律監督，是以積極主動的形式出現的，不同於行政複議、行政訴訟等被動監督方式。但是這一主動性具有前提，只有法律規定的情形出現時才能實施法律監督。檢察機關要堅持司法能動檢察，同時也要堅持監督的基本原則。
其一，行政違法檢察監督具有協同補充性。在當前制度條件下進行行政檢察的制度探索，應當在宏觀層面充分了解依法行政制度積累、制度保障的現狀，儘量避免來自檢察院的監督與既有的監督機制之間形成疊牀架屋、甚至互相扯皮的狀況。行政權監督體系由多元主體構成，各項監督制度均有其優勢。法律監督並非全能型監督，行政違法行爲監督在行政權監督體系中要找到合適的定位，要尊重其他監督機關職權的行使和職能的發揮，並儘可能依託其他監督機制和行政系統內部監督機制作用的發揮，在其他各種外部監督和內部監督方式不能或難以發揮預防、制止和糾正行政違法行爲的情況下，秉持謙抑有限理念，根據相關法律、法規、政策性文件明確授權而開展“特定監督”，確保行政檢察的實效。在行政權監督體系中，檢察監督應與其他監督發揮合力。凡是其他監督主體已經在進行監督的事項，檢察機關不應重複介入，檢察監督應當是制止和糾正違法行政行爲，維護國家利益、社會公共利益或公民、法人、其他組織的合法權益的“最後一道防線”。
其二，行政違法檢察監督具有謙抑性。檢察機關應當在憲法法律的框架內行使行政檢察監督權，遵守憲法關於國家權力分工的規定，對行政審判權、行政執法權保持一定的尊讓和剋制。檢察機關可以直接監督行政行爲，即依職權進行，體現出監督的主動性。但主動性不能是肆意的、放任的，相反要保持謙抑性、有限性。
第一，不替代行政權。行政違法檢察監督針對行政行爲的違法性開展，不介入行政權運行過程、不取代行政權行使。無論是監督對象的限定，還是監督權力的侷限，都是爲了明確檢察權與行政權的界限。檢察監督不是行政權運行的必經程序，其監督不伴隨行政權運作的過程，不介入行政機關執法活動的進程之中；檢察監督職能的發揮和權力行使以程序控制爲限，只具有提請行政機關重新審視行爲並作出調整糾正的請求權，並不影響行政行爲的程序和實體；檢察監督具有補充性，對於行政機關能夠主動糾正的，不必開展監督。由此，才能保證行政違法檢察監督不構成對行政權的干預。
第二，不替代當事人救濟權。行政相對人認爲行政行爲違法、侵犯其自身合法權益的，其救濟方式包括行政複議、行政訴訟以及一定條件下的調解、和解等。行政違法檢察監督與行政相對人的救濟權是否會產生衝突？從指向來說，行政違法檢察監督指向的是公權力，體現的是公權力對公權力的監督，只要行政違法存在，對其監督的必要性就存在。但在實踐中需區分情況處理。（1）如果當事人喪失了救濟權，檢察機關可以進行監督糾正行政機關的違法行爲，彌補當事人權益是其附帶後果。（2）如果當事人正在行使救濟權，啓動了行政複議或行政訴訟來尋求救濟，此時應由行政權或審判權先行確認。如果檢察機關認爲法院審判有誤，則可通過行政訴訟監督職能繼續監督。（3）如果當事人有救濟權而不行使，產生這種情況的原因較爲複雜，有當事人因行政違法而不當獲利的，如應處罰不處罰、不應許可而許可，也有行政程序違法而對當事人實體權益未發生損害的，還有當事人放棄救濟的，此時檢察機關可以進行監督。
第三，不替代對“人”的監督。行政違法檢察監督的對象是“機關”或“行爲”，而不是“人員”。行政違法行爲監督中發現的“個人”違法在實際中有可能涉及政紀、黨紀和監察三方面，由於三種情形分別規定有不同的處理和追責機關，應當根據不同情況分別處理。（1）發現行政機關工作人員違法需予以行政處理的，向行政機關提出檢察建議。（2）發現黨員涉嫌違反黨紀或者公職人員涉嫌職務違法、職務犯罪線索的，按照規定移送紀檢監察機關或者有關黨組織、任免機關和單位依規依紀依法處理。行政違法檢察監督中發現的人員違法，檢察機關並不自行處理，而是採取移送方式。這既不會替代和干擾有權機關的處置，而且能夠彌補不足、形成合力。監察監督主要聚焦於紀律作風監督、權力腐敗監督，但對權力運作過程是否符合法律規範的要求，是否存在應當適用而未適用或錯誤適用法律法規的情況，以及是否存在權力不作爲等問題，缺少正面迴應。而這正是行政違法檢察監督可以彌補的。
三、行政違法檢察監督的實踐運作
行政違法檢察監督相對於傳統檢察業務是新的工作安排，實踐運行中還面臨規範化定型化的任務，首要需解決其案件來源、監督範圍和監督方式問題，同時需與原檢察制度安排進行銜接。
（一）明確線索來源渠道
行政違法檢察監督要求“在履行法律監督職責中發現”，這既是對線索渠道的規定，也體現了監督的限度，具有雙重價值。一方面要求與檢察職能具有關聯性，防止監督範圍的盲目擴大，避免權力的擴張。檢察機關對行政違法行爲進行監督，不可能另行建立一套監督行政違法的體系，只有不脫離檢察活動發現和監督行政違法纔是適當的、合理的。另一方面，也賦予檢察機關自主性，防止當事人怠於行使救濟權，凡事向檢察機關申請監督，檢察機關既無能力處置，也減損其法律監督的地位和權威。
其一，明確和建立線索來源渠道。應當明確，“履行法律監督職責”不等於“檢察辦案”。檢察機關對於辦案中發現的行政違法進行監督早有規定，如作此限制體現不出監督的拓展，特別是行政違法檢察監督的初始階段，需要一定的案件規模來擴大影響，較爲恰當的是將檢察活動中發現的案件線索均納入監督視野。具體可包括:（1）檢察機關在辦理行政訴訟監督案件或非訴執行監督案件中發現；（2）檢察機關在服務大局、走訪調研中發現；（3）檢察機關受理當事人申請或控告；（4）檢察機關在參與社會治理中，通過參加專項治理活動、參與多元矛盾糾紛化解機制發現；（5）刑事檢察、民事檢察、公益訴訟檢察或其他部門移送線索；（6）檢察機關在與行政機關建立和運用信息共享、案件移送等機制中發現；（7）檢察機關主動運用“兩法”銜接平臺中發現；（8）國家機關、社會團體和人大代表、政協委員等轉交的；（9）新聞媒體、社會輿論等反映的。
其二，建立線索研判機制。對於發現的線索只能稱之爲案源，能否成爲案件，尚需檢察機關進行研判。而這也體現了檢察機關的主動性，能夠保持“監督”屬性，避免淪爲信訪機構。檢察機關對於發現的線索進行初步研判，分析行政行爲是否已經作出，是否屬於監督的重點範圍，當事人是否存在救濟權利，是否存在與行政權、司法權的衝突。通過研判，確定是否受理並開展監督。
（二）明確行政違法檢察監督範圍
行政違法檢察監督是對檢察權的拓展，但原來檢察職能中並非完全沒有涉及行政權監督的內容，需要從原有職能與新增職能的關係角度來明確行政違法檢察監督的範圍。
其一，面對行政違法的“直接監督”。這是當前開展行政違法檢察監督的重點，要根據行政違法檢察監督的對象特點，明確選取監督的重點領域，形成社會共識，擴大社會影響。在工作推進層面，應當堅持“系統抓、抓系統”的方法，結合服務營商環境案件辦理，加強對市場監管、稅收管理、市場準入、經營許可、安全生產監管等部門的行政違法行爲監督，通過監督糾正行政違法，實現對市場主體合法權益的保護；圍繞當地黨委政府統一開展的執法專項整治、社會治理活動，有針對性選取行政執法重點領域確定小專項，在一段時間內集中力量攻堅、接續推進。選取監督重點，圍繞行政許可、行政處罰、行政強制、行政確認、行政收費中存在的突出問題開展行政違法行爲監督。梳理羣衆反映強烈的問題，結合“檢察爲民辦實事”要求，聚焦扶貧救助、社會保障、房屋徵遷安置、違章建築拆除、農民工等弱勢羣體保護等方面開展行政違法檢察監督，維護人民羣衆合法權益。
其二，原行政訴訟監督中的“間接監督”可轉化爲“直接監督”。行政違法檢察監督可以直接面向行政領域，對此不難理解。實踐中更爲困惑的反而是原行政訴訟監督中的“間接監督”“穿透監督”。對於行政訴訟監督中涉及對行政違法的監督，有觀點認爲，將監督行政訴訟之被告納入行政檢察監督無法區分“行政權”和“有行政屬性的活動”，行政主體參加行政訴訟並非“公共行政”，而是參加“司法裁判”，應納入訴訟監督序列。此觀點不免偏頗。行政訴訟監督的對象既包括行政機關的訴訟活動，也包括經由法院司法審查的行政行爲，需要一併監督法院審判活動和行政行爲合法性，將其納入監督範圍並不存在明顯的不合理。檢察機關在行政訴訟監督中對法院是直接監督，而對行政機關則是間接監督。原來基於“穿透監督”理念，對行政違法行爲的監督主要是通過監督法院的行政審判和執行活動，以及通過延伸參與社會治理觸角來間接實現。這種“穿透監督”和“間接監督”存在限制條件，包括:（1）辦理行政訴訟監督案件或者執行監督案件中發現有行政違法，需要符合“行政違法可能影響法院公正審理和執行”的條件；（2）社會治理檢察建議主要是督促行業主管部門完善制度、改進工作、依法履職，其中包含行政違法檢察監督的含義，但對於涉及具體行政違法而缺少普遍性傾向的問題，採用社會治理檢察建議顯得有些牽強。
行政違法檢察監督重塑了行政檢察格局，其拓展也體現在行政訴訟監督中，監督對象不限於可能影響法院公正審理和執行的情況，原“間接監督”可轉化爲“直接監督”。目前由於檢察建議工作規定尚未修改，事實上出現了“間接監督”與“直接監督”的並存，這種區分完全是因爲過渡期造成的，應當儘快修改相關規定，避免引起混亂。在實踐操作中還要注意，對於法院經過實體審查而裁判確有錯誤的案件，即法院對行政行爲的司法審查判斷有誤，檢察機關應抗訴或提出再審檢察建議而不宜對行政違法行爲直接監督，否則會造成法院生效裁判與行政行爲之間的衝突。對於法院未經實體審理的裁判，由於行政行爲未經司法審查認定，行政機關經監督改變原行政行爲亦不會影響審判權威，檢察機關可以直接監督。
其三，其他與行政權相關監督的性質歸屬。（1）行政公益訴訟與行政違法檢察監督存在重合交叉的可能，對此應區分情形。廣義來說，行政公益訴訟也屬於行政檢察的範圍。有觀點認爲，行政公益訴訟的三角關係與民事公益訴訟、刑事公訴相似，檢察公訴方與被告方處於同等的地位，區別於行政檢察對公共行政行爲主體的“單向監督”，應歸於公訴職能之擴張，而不宜納入行政檢察範疇。此觀點有一定道理，但並非所有行政公益訴訟都具有完整的構造，大部分行政公益訴訟案件都止步於督促履職，審查前置程序與行政公益訴訟程序具有相繼性，通過訴前程序理順檢察監督與行政公益訴訟的關係，前者是行政檢察監督，後者是提起公訴。也正基於此，行政公益訴訟與行政違法檢察監督存在交叉重合的可能。對於凡不屬行政公益訴訟領域或雖屬該領域但不具備“公益”性質或不具有“可訴性”的線索，均可進行行政違法檢察監督；對於行政公益訴前督促履職後，行政機關據此作出的具體行政行爲，檢察機關對其合法性進行的“二次監督”，也可歸於行政違法檢察監督。檢察權統一對外行使，無論運用哪種方式，在權力性質上並不存在必然衝突，可以從監督效率、效果方面來進行考量和選擇，尤其基層檢察院大多實行民事、行政和公益訴訟“三合一”或“二合一”的機構設置，有利於發揮檢察一體化機制的功能，實現案件在一定條件下的轉化。
（2）刑事檢察部門對偵查活動、刑事執行和監管活動的監督，體現的是對行政權的制約，但不是對公共行政的制約。公安和其他專門機關刑事偵查活動一定程度上可視作具有司法屬性，從根本上說其產生的是訴訟意義而不是行政意義上的法律效果。如將其納入行政違法檢察監督，未能區分“行政權”和“公共行政”，混淆了檢察職能本身和檢察職能產生的法律效果。但監管場所中的拘留所是執行行政處罰和治安處罰的機構，檢察院對拘留所監管活動的監督可歸屬於行政違法檢察監督。
（3）對行政執法機關移送涉嫌犯罪案件工作的監督，即通常所說“行政執法和刑事司法銜接”，雖有監督行政執法之意，但主要歸入刑事檢察部門，作爲偵查活動監督的範疇。目前正探索擴大監督範圍，實行雙向移送，對於檢察辦案移送行政機關的線索，行政機關後續的執法行爲可納入行政違法檢察監督的範圍。
（4）檢察機關目前正在開展行政強制措施監督的探索，包括對公安機關行政強制隔離戒毒決定和司法行政機關強制隔離戒毒所執行行爲的監督。《行政強制法》規定的限制公民人身自由和財產的行政強制措施，可分爲執行性強制措施、即時性強制措施和一般性強制措施。即時性強制措施和一般性強制措施做出時並沒有爲被強制的相對人設定義務的具體行政行爲存在，原則上應當單獨作爲行政強制措施進行監督，但爲促使行政相對人履行義務而採取的執行性強制措施，可以作爲行政違法檢察監督的對象。
（三）明確行政違法檢察監督的方式
目前，已經明確的行政違法檢察監督的法定方式主要爲檢察建議，但能否創設專門的檢察建議類型，能否探索和運用其他監督方式，還有待實踐中探索。
其一，儘快創設檢察建議新類型。由於《人民檢察院檢察建議工作規定》出臺在前，目前行政違法檢察監督沒有獨立檢察建議類型，只能借用“社會治理”檢察建議，這通過修改相關工作規定即可解決。但社會治理類檢察建議仍然存在，如何對兩者進行區分，是運行中需要解決的。深入分析，兩者存在不同的指向:（1）社會治理類檢察建議指向普遍性、傾向性違法背後的制度缺漏，行政違法檢察監督指向的是具體行政違法本身；（2）社會治理類檢察建議的目標指向將來不再產生同類違法，行政違法檢察監督的目標指向對已發生的不依法履職進行糾正；（3）社會治理類檢察建議的採納主要是完善制度、改進工作等，行政違法檢察監督往往存在行政行爲的迴轉可能，當然不排除有些違法行政行爲沒有糾正或重作的必要性、可行性。
其二，加強規範性文件的附帶審查。行政違法檢察監督的對象包括規章以下規範性文件合法性的審查，檢察機關發現規範性文件與上位法相沖突的，可提請制定機關修改和糾正，在其不予糾正情況下應向其有權機關提出。此項措施更有利於實現訴源治理。至於檢察機關的合憲性審查提請權，因其指向行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例等，其着眼點並不在於具體行政執法，不宜納入行政違法檢察監督範圍。
其三，探索其他監督方式。有觀點提出可以創設檢察異議。所謂檢察異議是由檢察機關向行政機關提起啓動行政程序的檢察異議申請，推動行政機關依職權重啓行政程序以糾正原違法或者侵害相對人合法權益的行政行爲。檢察異議的特點是檢察機關介入行政程序，引發行政程序的啓動。檢察異議和檢察建議的區分在於，檢察建議的監督督促有賴於行政機關的主動接受，並不必然引發程序重啓。但是此種方式是否過度影響行政權，還需要謹慎把握。有觀點提出開展行政公訴。在公益訴訟制度創設形成之前，行政公訴實際主張的是行政公益訴訟。目前對於行政公訴的探討主要及於行政違法侵害行政相對人私益方面。檢察機關對行政違法進行監督，在行政機關不採納檢察建議的情況下，可以向法院提起行政公訴。行政公訴本質上仍是程序啓動權，並不涉及對行政權的最終判斷與裁決；行政公訴是由檢察機關發動的訴訟，體現的是公權力對公權力的監督；行政公訴構造可參照形成類似行政公益訴訟訴前督促履職、過期不糾則訴訟的模式。
（四）建立健全工作機制
行政違法檢察監督在實踐運作中，還需要建設、完善相關的工作機制，爲其提供機制層面的保障。
其一，建立案件化辦理機制。行政違法檢察監督要實現精準監督、規範監督，應當實行類似訴訟監督案件的案件化辦理機制。將監督過程中的線索研判、受理立案、調查覈實、審查終結、提出檢察建議、後續跟蹤等各個環節都納入辦案系統，由系統生成相關法律文書和工作文書。案件辦理中實行司法責任制，爲保證審慎監督，開展初期可將提出檢察建議的決定權確定由檢察長行使，今後逐步放權，對於向縣市級政府發送檢察建議的一律呈省級檢察院批准。加強案件的監督管理，實行備案審查制度。
其二，完善檢察一體化機制。完善內部線索移送、統一辦理機制。基層院刑事、民事檢察業務中發現的行政違法線索或社會治理問題，可交由行政檢察辦案組辦理，市級院可由各部門辦理後交由行政檢察部門送達，逐步實現行政違法監督“一個窗口”對外，增強行政檢察的權威性和專門性。利用機構和人員設置“二合一”的便利，與行政公益訴訟相互借力，甄別研判線索，對於存在重合或交叉的案件或不易區分的案件，可作爲行政違法檢察監督案件辦理。
其三，健全完善外部協作配合機制。各地充分利用當地的矛盾糾紛多元化解機構和機制，加強與各方的配合與協作，在發現線索、共同糾違方面發揮合力。加強與行政機關的聯繫溝通，以與自然資源部門建立銜接機制爲切入點，由點及面，擴大與行政機關之間的機制建設，在工作中注重溝通協調，與行政機關共同促進法治政府建設，實現雙贏多贏共贏。加強與紀檢監察機關銜接，對於行政違法檢察監督中涉及行政人員違法犯罪的線索及時移送。
結語
行政違法檢察監督豐富了檢察制度和檢察權內容，較之傳統以訴訟監督爲依託的法律監督，更能凸顯檢察院法律監督機關的憲法定位，必將對保障憲法法律統一實施產生積極作用。目前在實踐運行中，要把握好其拓展與限度的關係，檢察機關據此既可直接監督行政行爲，又必須堅持監督的程序性、事後性、謙抑性。行政違法檢察監督必不可少，又非無所不能，其在對行政權的監督體系中發揮補充和協同作用。檢察機關在制度構建中，還要處理好行政違法檢察監督與原有檢察制度安排之間的關係，推動其規範化與定型化，爲爭取立法層面的支持做好實踐準備。