楊智傑／公平會與高通快速訴訟和解的表象與真相
▲公平會年8月9日在智財法院與晶片製造龍頭美商高通公司達成訴訟和解 。（圖／記者洪聖壹攝）
臺灣公平會在2017年10月對美商高通做出史上最高額的234億元裁罰，認爲高通就其行動通訊標準必要專利（Standard Essential Patent, SEP）的整套授權模式違反競爭法，傷害了晶片廠商的競爭。
高通的整套複雜授權架構的最關鍵核心，就是拒絕授權其SEP給晶片廠商，而改向手機廠商索取權利金。倘若高通願意授權給晶片廠商，基於專利權耗盡原則，得到授權制造的晶片，賣給手機廠後，手機廠根本就不必再支付權利金給高通。亦即，只要高通願意授權給晶片廠商，根本就不會出現後續手機授權時的各種不合理條件。
在大陸發改委對高通裁罰後，高通立即接受不提起上訴，原因在於，大陸裁罰並沒有要求高通一定要授權給晶片廠。因爲要求高通授權給晶片廠，會整個瓦解高通的商業模式。南韓公平會的裁罰因爲要求高通必須授權給晶片廠，臺灣公平會的裁罰亦如是，就不難想見，高通會對這項要求力抗到底，絕不妥協。
高通在公平會裁罰後，就公平會處分提起行政訴訟，這點都在衆人的預料之中。而出乎衆人意料的，是公平會既然這麼快就與高通達成訴訟和解。世界各國對高通的裁罰仍在持續進行中，包括美國地方法院一審判決尚未做出，歐盟目前也僅就高通的其中一部分行爲裁罰，另一部分行爲尚未公佈意見。在各國法律見解尚未全面提出時，公平會自己似乎認爲在法律見解上站不住腳，或者認爲需要對臺灣產業有幫助，而急於與高通和解。這樣的快速和解，到底是幫助臺灣產業？還是傷害競爭法的基本原則？不同人或有不同想法與立場。
前三項和解條件針對手機授權
公平會與高通的行政訴訟，於2018年8月10公佈，於智慧財產法院達成訴訟上和解。和解方案詳細細節不公開，但可從公平會的新聞稿得知，有主要六項和解條件。
這六項和解條件中，前三項乃是針對手機廠商的授權問題。高通承諾不再從事一些被公平會認爲有問題的授權方式，包括1.不再片面決定授權條件，而與手機廠商重啓善意協商；2.不再以晶片斷貨作爲威脅，在授權期間不會拒絕晶片供應；3.遵守無歧視授權承諾，對臺灣手機廠商與非臺灣手機廠商給予相同授權條件。
其中，第三項提到的對臺灣手機廠商與非臺灣手機廠商給予無歧視待遇，可能是因爲，2005年高通在大陸的裁罰案後，與大陸發改委達成共識，就手機廠商的授權金立即降價35％，但對不在大陸生產製造廠商並沒有比照這樣的優惠，導致對臺灣的手機廠商不利。倘若前述第3點和解條件，是指臺灣的手機廠商可以比照大陸手機廠商一樣得到降價35％的同等待遇，對臺灣的手機廠商來說，是一項利多。
高通仍將繼續違反FRAND承諾拒絕授權給晶片廠
第四項和第五項和解條件是針對晶片製造商的對待。包括4. 高通公司同意，若高通未能提出公平、合理且無歧視（FRAND）之授權條款，高通將不會對晶片廠商起任何專利侵權訴訟。5.不再簽署之前與蘋果電腦間的獨家交易安排，亦即不會再採取要求手機廠商獨家購買高通晶片作爲授權金折讓的條件。
筆者認爲，最關鍵的和解條件就在第四項，清楚展現高通的盤算與堅持。實際上現在高通不曾對任何一家晶片廠商提告專利侵權。因爲高通知道，一旦對晶片廠商提告專利侵權，法院就會替雙方決定合理授權條件。高通因爲不想讓法院決定合理授權條件，所以從來不對晶片廠商提告，以避免法院所決定的合理授權條件，被其他廠商拿來援引。
因此，高通表面上說，沒提出FRAND授權要約，就不會對晶片廠商提告，其實根本是在維持既有商業模式。將這個沒有改變現狀的條件也納入和解條件，筆者個人認爲毫無意義。但也許高通的用意在於，將這個現在正在做的事情寫入和解條件，可以宣稱其是因爲想遵守和解條件而繼續這麼做。
事實上，要打破高通的不合理授權，應該允許晶片廠商主動去法院提告高通，由法院來決定合理授權金。一旦決定了授權給晶片廠商的合理權利金，那麼所有晶片廠就可以用這個條件取得高通SEP授權，繼而晶片廠以取得授權，手機廠就無庸再取得授權。
公平會的快速和解的顧慮是什麼？
高通的整套授權行爲，認爲到底哪裡傷害了市場競爭？當初公平會處分書說，所傷害的市場競爭，是晶片製造商的市場競爭，而非手機制造商的市場競爭。
可如今和解條件中，前三項條件針對的是手機廠商的授權條件與費率，並不是當初認爲受到傷害的競爭。反而當初認爲受到傷害的晶片製造市場，和解條件第四項沒有變更現狀，而是鞏固現狀；第五項停止排他性獨家折讓，對晶片廠商爭取訂單來說，小有幫助，但真正要解決晶片廠商受害的無法得受SEP授權的問題，仍然沒有得到解決。
公平會的原始裁罰，就高通行爲的違法性論述，雖然有小地方沒有講清楚，但整體並沒有錯誤。不過，就裁罰金額高達234億元，公平會在處分書中並沒有清楚交代如何計算出來，只有在原本的新聞稿中提到，高通違法行爲持續的七年間可能收的權利金與晶片獲利。或許法官或高通認爲，就如此鉅額裁罰金，在裁罰金額的計算，處分書中卻交代不清，欠缺足夠的證據或計算依據，故公平會可能站不足腳。
個人認爲，如果只是裁罰金額基礎不穩的問題，公平會在與高通和解時，應直接就裁罰金額部分和解，但不應輕易變更或退讓高通整體行爲違法的認定。如今的和解條件，除了裁罰金額減少到原本的1/10，最重要的就是棄守了要求高通遵守FRAND承諾。這項最重要的退讓，讓高通固守了原本的商業模式。這樣的和解條件，真的有效維護「晶片製造市場」的公平競爭？
▲高通(Qualcomm)與公平會和解被稱爲史上最划算和解，罰款從234億元變27.3億。（圖／達志影像／newscom）
提升臺灣產業發展？
和解條件中，高通將原本將被裁罰的9/10，將轉移拿來投資臺灣。公平會認爲「將有助於提升臺灣半導體、行動通訊及5G技術發展等方面之整體經濟利益與公共利益」。這樣的考量，應不屬於競爭管制的考量，而是產業發展的考量。跟高通合作的工研院和周邊廠商認爲，罰高通傷害了臺灣5G產業；聯發科認爲，不罰高通傷害了臺灣5G產業。事實上，5G產業本來就會發展，重點是發展過程中哪家廠商賺到了錢。高通從傷害臺灣與全世界的晶片廠商中賺錢，拿賺到的錢投資臺灣其他周邊產業廠商。公平會選擇和解，就是默許高通繼續傷害全世界的「晶片製造廠商」，而引導高通投資臺灣周邊產業的發展。
這是一種利益交換與利益分配。公平會委員在執行競爭管制任務時，從整體產業發展角度思考，做了利益分配的決策。這樣的決策到底對不對？交由時間證明。
●作者楊智傑，國立雲林科技大學科技法律所教授，專長智慧財產權與《競爭法》、網路與資訊法律、《憲法》。
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