是殺人故意、還是傷害故意？
針對劉金龍虐童案，第一審法院雖以殺人罪判處死刑，高等法院卻以「有送醫、有道歉」爲由，而認定無殺人故意，並以傷害致死等罪，合併判處最高的三十年有期徒刑，致引發社會議論。
由於殺人既遂罪，依據刑法第271條第1項，法定刑爲十年以上、無期徒刑或死刑，但若爲傷害致死罪，則依刑法第277條第2項，最高僅能以無期徒刑爲論處，此差別不可謂不大。但關於殺人既遂與傷害致死，於客觀上，實難以區分，而只能求諸於行爲人的主觀，到底是殺人故意，還是傷害故意，而來決定該犯何罪。只是此主觀乃存在於人的內心，最終恐仍得參酌客觀情狀爲判斷。
以此次虐童案來說，行爲人以拔指甲、烙腳底、注射毒品等方式凌虐幼童，因此所造成的死亡結果，即便非屬有意使其發生，至少也屬於刑法第13條第2項，對結果發生並不違背其本意的未必故意。若以被告事後，有將被害人送醫之情事，即來反推認定其並無殺人故意，不僅是種臆測，更嚴重違反責任須以行爲時爲判斷的刑法原則。
所以，關於事後送醫，甚至向被害人家屬道歉的種種情狀，實不能爲是否有殺人故意的判斷基礎，而僅能爲量刑的參考。惟由於刑法第57條所列舉的量刑審酌事項，如行爲動機、犯罪手段與結果、生活狀況、品行及犯後態度等，要非內容空泛，即屬用語模糊，這就難避免相類似案件，因法官不同所造成的歧異性。
也因此，刑事訴訟法第288條第4項才規定，審判長在調查犯罪事實後，即應爲科刑調查，並根據刑事訴訟法第289條第3項，於犯罪事實辯論完畢後，審判長亦應給予當事人就科刑範圍，有表示意見之機會，以藉由公開的辯論，來防止量刑趨於專斷。只是如此的規定，長久以來，僅被認爲是訓示規定，是否爲科刑調查與辯論，即完全系乎法官之一心。
此次虐童案的判決結果，不僅反映出我國刑事審判，在面對主觀認定與量刑決定時的封閉與專斷性，更暴露出司法已然遠離人羣的現狀。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net