海納百川》貪污治罪條例應依情節分級處罰（趙萃文）

近來雖不斷有學者提出利用刑法「可罰之違法性」概念，將獲利僅個位數案件，依「社會相當性」直接排除於貪污罪構成要件該當，觀點大膽而創新似乎可取。（本報資料照）

報載北市一對清潔隊夫婦，因把回收物私下轉贈友人，北檢調查回收物價值僅約3.44到3.87元，仍需依《貪污治罪條例》第6條3款「竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者」處5年以上徒刑。同時近期多位知名政治人物亦因助理費案，觸犯本條例第5條1項「利用職務機會詐取財物罪」，需處7年以上徒刑而遭羈押或判刑，顯示本條例最低本刑10年、7年、5年的刑度是否過度僵化？值得檢討。

以本案清潔隊夫婦爲例，因把回收物私下轉贈友人，需處5年以上徒刑，雖然被告自首，且犯罪所得低於5萬元，可減輕本刑2次，理論上最輕可判處1年3月徒刑，並依《刑法》第74條宣告緩刑，惟此仍須視法官量刑心證，且依《貪污治罪條例》第17條被判決確定必褫奪公權，依《公務人員任用法》第28條規定即終身不得再任用爲公務員，後果仍相當嚴厲。

近來雖不斷有學者提出利用刑法「可罰之違法性」概念，將這種獲利僅個位數案件，依「社會相當性」直接排除於貪污罪構成要件該當，觀點大膽而創新似乎可取，惟目前實務上最高法院態度極爲保守，僅於74年臺上字第4225號判例，提及擅用他人之空白信紙一張，因被害法益太過輕微，而不構成刑法侵佔罪；之後即再無援用「可罰之違法性」直接除罪相關案例出現，故仍需從立法論上着手。

我國刑法長期模仿德國，《德國刑法》第30章公務員職務犯罪，第331條以下各種貪污行爲刑度皆分爲情節輕微、一般情節及情節特別嚴重三種情形。在情節輕微情形仍給予被告科處罰金之機會；至於情節輕微、情節嚴重貪污金額認定，則由德國聯邦最高法院或聯邦最高檢察署透過內部指引方式分送各院檢依循，其立法技術之精細顯非我國立法者所可以比擬。

依我國多數學者通說，《貪污治罪條例》保護法益爲公務員高品格義務，惟本條例自民國初年制定以來已歷經「百年孤寂」，相較日、德這兩個並未針對貪污另訂特別刑法之國家，其公務員廉潔指數仍遠高於我國，輿論亦未因此認爲我國公務員在廉潔上有較高品位。刑法主管機關法務部雖曾於去(2024)年3月提出貪污條例修正案，修正小額貪污案件量刑，規定金額5萬元以下者必減輕或免除其刑，已微具德國刑法依犯罪情節分級之法意，惟至今仍因種種不明原因而未層轉立法院審議，至爲遺憾。允宜儘速完成修法，讓貪污犯行罰當其罪，並符刑法罪刑相當原則。

（作者爲大學助理教授，法學博士）

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